שוק האשראי החוץ-בנקאי מגלגל בכל שנה נתח של כ-25 מיליארד שקלים. מדובר אמנם רק
כב-2.5% מעוגת האשראי, אך בענף שהולך וצומח לאור רצונה של המדינה לעודד תחרות בתחום האשראי.

בדומה למדינות מתקדמות אחרות במערב, גם בישראל הבינו שצריך להגדיל את מספר החברות המספקות אשראי לעסקים קטנים ובינוניים, לצד כמובן הקשחת תנאי הרישיון (להרחקת גורמים עבריינים ו/או לא מקצועיים). המגמות התחברו עם מתן אשראי חוץ בנקאי בהיקפים משמעותיים וענף שצמח בכ-400% בין השנים 2009-2019.

כעת, פסק דין שניתן בבית המשפט העליון, בעניין עא 2966/17 אס. אר. אקורד בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם ביום 29.8.2022) עלול "להאט את הרכבת", ולפגוע במעמד הנשייה של החברות המספקות אשראי חוץ-בנקאי.

עניינו של פסק הדין החשוב, שננתח כאן בקצרה, מתחיל ב-2016 כשהמדינה פותחת בהליכים פליליים נגד חברה ובעליה מכוח טענות קשות לגבי עבירות מיסוי והלבנת הון. בד בבד המדינה מבקשת לחלט את נכסי החברה הנאשמת מכוח פקודת הסמים המסוכנים וחוק איסור הלבנת הון.

הצעדים לחילוט הנכסים מתקבלים בהתנגדויות מצד חברת אשראי חוץ-בנקאי, שהייתה נושה של החייבים.חברת האשראי טוענת, כי בשל קיומם של שעבודים קודמים לטובתה בשני חשבונות בנק (ובחובות של לקוחות ספציפיים), מעמדה בנשיה גבוה יותר, ואין לחלט כספים אלה. בית המשפט המחוזי דחה את טענות החברה המלווה וערעורה נדחה בבית המשפט העליון (בפסק הדין נשוא מאמר זה).

שעבוד צף או שעבוד קבוע?

ברמת העיקרון, שעבוד קבוע לטובת צד שלישי הוא זכות קניינית או מעין-קניינית אשר גוברת על זכות המדינה לחילוט. בשעבוד צף, לעומת זאת, זכות המדינה לחלט הינה על העליונה. לפני שנצלול מעט פנימה, נשרטט את שתי ההגדרות החשובות לענייננו:

• שעבוד קבוע – שעבוד קבוע הוא שעבוד שנרשם על נכס מסוים והוא מקנה לנושה ביטחון רב שכן הוא ממש מעניק לו שליטה על הנכס. פעולותיו של הלווה בנכס מוגבלות ולעתים קרובות הן תלויות באישור המלווה.
• שעבוד צף – שעבוד צף הוא שעבוד שנרשם על קבוצה של נכסים ואפילו נכסים עתידיים. במהלך זה, הלווים נהנים מרמה גבוהה של חופש פעולה בנכסים המשועבדים במהלך העסקים הרגיל. החירות הזו מקפלת בחובה סיכון מבחינת המלווה הבאה לידי ביטוי בחוסר וודאות ביכולת לפרוע את מלוא החוב באמצעות השעבוד.

בית המשפט העליון עסק בדיונים בשתי השאלות הבאות:

1. האם השעבודים הם שעבודים קבועים או צפים (באמצעות המבחנים שנקבעו בפסיקה)?
2. ככל שיוחלט שהם שעבודים צפים אזי האם הם גוברים על זכותה של המדינה לחלט את הנכסים.

בית המשפט העליון קבע, כבר בהתחלה, שלמרות שהשעבודים הוגדרו במסמכי אגרות החוב כ"שעבודים קבועים", בפועל הם שעבודים צפים, שנסוגים מפני הזכות לחילוט נכסים.

בפסק הדין נקבע, כי למרות שהצדדים כינו את השעבודים המדוברים בתור "שעבודים קבועים", הנתיב לסיווגם הוא מהותי ומבוסס על המבחן הפסיקתי ששלושת הנדבכים המרכזיים שלו הינם:

1. מסוימות הנכסים המשועבדים – עד כמה הגדרת הנכסים המשועבדים הייתה מדויקת וספציפית, או לחילופין, כוללנית.
2. אופיים של הנכסים המשועבדים – האם הנכסים היו עכשוויים וקבועים (למשל, נכסי נדל"ן) או עתידיים הנתונים לשינויים תכופים (למשל, מלאי).
3. מבחן השליטה והפיקוח – עד כמה היו גדולות יכולות השליטה והפיקוח של המלווה על הנכסים בידי הלווה.

בכל הנוגע לשעבודים על שני חשבונות הבנק, בית המשפט העליון קבע, כי הם שעבודים צפים ולא קבועים, מכוח שני טעמים עיקריים.

ראשית, עסקינן בחשבונות בנק מסוג "עובר ושב" אשר התוכן והשווי שלהם משתנה באופן תדיר. השעבודים גם נוסחו באופן מאד רחב בהסכם בין הצדדים: "הכספים, הפיקדונות, ניירות הערך והזכויות שבחשבון הבנק, וכל הפירות שיצטברו על יתרות זכות בחשבון הבנק, כפי שיהיו מעת לעת, וכל הזכויות שיש ו/או שיהיו לממשכן בחשבון הבנק".

שנית, וכאן עיקרי הדברים, ברור שרמת השליטה והפיקוח על חשבונות הבנק מצד המלווה הייתה קטנה ביותר ולא הצדיקה את הגדרתם בתור "שעבודים קבועים". בית המשפט הדגיש כי החברה הנאשמת לא הייתה מוגבלת בשימוש בכספים שבחשבונות הבנק הרלבנטיים ואף לא נקבעו לגביהם אמצעי פיקוח משמעותיים מטעמם של הנושים.

מכה לשוק האשראי החוץ בנקאי?

בית המשפט היה מודע לזה שהחלטתו יכולה להשפיע על שוק האשראי החוץ-בנקאי בעקבות הוספת סיכון של "חילוט נכסי חייב" למארג הסיכונים הרגילים המאפיינים את הענף. כך גם הודגש, כי ייתכן שהדבר יוביל לכדי הגדלה של שיעורי הריבית אשר יידרשו על ידי הנושים כנגד העמדת אשראי ואף לפגיעה ביעילות ובערך של מכשיר "השעבוד הצף".

עם זאת, נקבע כי למרות הדברים הללו, זכותו של נושה מכוח שעבוד צף לא גוברת על זכות המדינה לחילוט. יתירה מזו, פסק הדין עוסק אמנם בשאלת התחרות שבין זכות הנושה המובטח בשעבוד צד לבין זכותה של המדינה לחלט, אך מקופלות בו גם השלכות רוחביות ומקיפות הרבה יותר.

ניתן לומר כי זו מהלומה נוספת הניחתת על שוק האשראי החוץ-בנקאי שמצטרפת לפגיעה שהגבילה את זכות הנושה המובטח מכוח שעבוד צף להיפרע רק עד כדי 75% מתמורות המימוש (לפי חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי).

אין זה עניין של מה בכך בתפאורה שבה החובות כלפי הנושה המובטח בשעבוד צף נסוגים זה מכבר מחובות אחרים כמו שכר עבודה, חובות בדין קדימה, חובות מס ותשלומי חובה שונים. שוק האשראי החוץ-בנקאי, אשר נסמך על שעבודים של חשבונות בנק כעניין שבשגרה, ניצב עתה בפני אתגר משמעותי. מעמד הנשייה של החברות בענף נחלש עוד יותר ביחס למערכת הבנקאית אשר נהנית כידוע מזכויות קיזוז ועיכבון שעדיפות על זכות החילוט (לפי דיני חדלות פירעון).