לאורך השנים חברות רבות בחרו לגייס הון מן הציבור עך דרך מכירת מניותיהן לטובת מימון פעילותן. מהלך זה של גיוס הון על ידי הענקת מניות בחברה, הופכת את החברה מחברה פרטית, המוחזקת בידי יחיד או מספר יחידים מועט הניתנים לזיהוי, לחברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסאות השונות, ובאופן שההחזקות שבידי הציבור אינן ניתנות לזיהוי.

המשמעות היא, לרובי, כי בעת שאדם מוותר על חלק הארי של מניותיו בחברה הוא למעשה מוותר גם על השליטה בה. אך, במקרים מסוימים המגיעים לכותלי בית־המשפט עשויה להתגלע מחלוקת, כאשר די בגרין מניות שבידי בעל המניות, המזוהה עם החברה, כדי להכיר בו כמי שבפועל מכוון את דרכה של החברה ומקבל בשמה החלטות. בעל מניות שכזה הוא למעשה בעל שליטה, השולט בחברה, ומכוח השליטה שלו בחברה חלים עליו חובות מוגברות, חובות דיווח, ועוד חיובים שנועדו למנוע מבעל השליטה לקבל החלטות שהן לטובתו אך הן לא לטובת כלל בעלי המניות בחברה, וזאת מתוך הרצון להגן על ציבור המחזיקים במניות החברה, שאין להם את יכולת ההשפעה.

במקרה הנדון, נתגלע סכסוך בעלי מניות כאשר בעל מניות מיעוט ביקש לרכוש את חלקו של בעל מניות רוב בחברה. על פי הדיווחים הרשמיים של החברה, המשיב במקרה זה (בעל מניות הרוב) מחזיק רק ב 22.11% ממניותיה. בפועל, כפי שטוען המשיב, הוא בעל יכולת שליטה של 35% מהמניות, באמצעות עובדים בעלי 10% נוספים מהבעלות, המעניקים לו את זכות ההצבעה כפרוקסי, ו-3% מהמניות המוחזקות עבור המשיב.

בית־המשפט נדרש לבחור האם המשיב הוא אכן בעל השליטה בחברה, ויכול לקבל את ההחלטה מכוח יכולת השליטה בה או שעליו לפעול לפי החלטת הדירקטוריון.

המבחנים לקביעת השליטה

הכרעת השופט בפסק־הדין התבססה על שני מבחנים המתבצעים לבחינת שליטה:

• מבחן כמותי שבו נבדק שיעור החזקות של בעל מניות בפועל בחברה. על פי חוק ניירות ערך חזקת השליטה הקבועה בסעיף 268 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 ("חוק החברות") ביחס לעסקאות בעלי עניין, הקובעת רף החזקה של 25%.

• מבחן איכותי הבודק את תפקידיו של האדם הטוען לשליטה בחברה. למבחן האיכותי קיים ערך גבוה יותר בקביעה הסופית, משום ש"המבחן האיכותי הוא המבחן הבכור לבחינת קיומה של שליטה, אך הוא נעזר במבחן הכמותי על מנת לסייע לו ככלי עזר בקביעה על שכמי מי מן הצדדים מוטל נטל ההוכחה" (מתוך פרשנות הרחבה שניתנה למבחן השליטה בעניין מיזוג וכן בע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל).

מי בעל השליטה במקרה הנדון?

במקרה זה, הכרעת בית־המשפט הייתה שהמשיב יוגדר כבעל שליטה בחברה, למרות מצג השווא הרשמי שיש בבעלותו 22.11% "בלבד" ממניות החברה.  

בית המשפט זקף לחובת המשיב את עצם התפקידים הרבים שמילא בחברה. המשיב כיהן בתפקיד יו"ר דירקטוריון החברה, ובמקביל כיהן כמנכ"ל החברה וכנשיא החברה.

על כן, ניתן לראות שהמשיב בעל השליטה בחברה על פי המבחן האיכותי.

הוכחה נוספת הוא בחינת יכולתו של המשיב למנות דירקטורים בחברה ולהחליט מי יהיו האנשים שאמורים לייצג את האינטרס של בעלי המניות. בפועל, מונתה אשתו של עורך־הדין של המשיב, ללא יכולת של הדירקטוריון לשנות החלטה זו בפועל.

בנוסף, המשיב הוא בעל יכולת ההצבעה בפועל כפרוקסי של בעלי 10% ממניות החברה, ועוד 3% נוספים. כך, גם על פי המבחן הכמותי הוא בעל השליטה בחברה משום שאחזקותיו בפועל עולות על 25%.

בנוסף, הובאה הוכחה כי המשיב תופס את אחזקותיו בחברה כ-35% בפועל. הוכחה זו היא מדבריו של המשיב במהלך המו"מ על תהליך המכירה שבו ציין: "בהמשך לשיחתנו, ולשאלתך האם ארגיש יותר בנוח עם מכירה ראשונית של 17.5% מהמניות, כבסיס לשותפות 50-50". אם חלוקה שווה של המניות עומדת על 17.5%, ניתן להבין שמלוא אחזקותיו בפועל הן 35% ולא 22.11% כפי שרשום במסמכים הרשמיים.

האם העובדה כי המשיב אינו פועל כחברה ציבורית למען בעלי המניות, ובוחר לפעול על פי האינטרס האישי פגעה בזכויותיו?

עובדה מעניינת לציון היא חוסר התייחסותו של בית־המשפט בפסק־הדין  למצג השווא שיצר המשיב כדי לשלוט באופן מלא בחברה שאמורה להיות חברה ציבורית ולא חברה פרטית, ולשרת את האינטרסים של בעלי המניות ולא בעל השליטה בלבד.

צוין כי ההחלטות שהתקבלו בחברה זו, נגדו פעמים רבות את האינטרס של בעלי המניות. כמו, שכירה של נכס מחברה שבבעלות המשיב ומקרים נוספים.

הפסיקה התקבלה אומנם לשביעות רצונו של המשיב שהוכיח כי הוא בעל השליטה בחברה ויכול לקבל החלטות על מיזוגים ורכישות. עם זאת, בית־המשפט בחר להשית את הוצאות המשפט (באופן מתון) על המשיבים (בעל מניות הרוב והחברה עצמה). זאת מתוך רצון לעודד בכול זאת בעלי מניות מיעוט להביע את דעתם, ולנסות לבצע שינויים לטובת בעלי המניות. בפסק־הדין הובא הציטוט הבא:

"הרי שיש תועלת של ממש בנקיטת פעולות והליכים על ידי בעלי מניות מיעוט, שיש בפועלם כדי להשפיע ולסייע לציבור המשקיעים בכללותו. במובן זה, לא אחת, מהווים בעלי מניות המיעוט בחברות כאמור "שומרי הסף" של החברה מפני אורגניה, ועוצמת חשיבותה של הגנה זו מקבלת משנה תוקף בחברות בהן קיים ליקוי בממשל התאגידי הנוהג בהן. דברים אלה נכונים ביחס לחובות הגילוי בכלל, וביחס לחובות הגילוי באשר לשיעור ההחזקות והשליטה בחברה, בפועל – בפרט. זאת, בשים לב לתכליות עליהן עמדתי לעיל, ועל מנת להרתיע בעלי שליטה בחברות ציבוריות מפני ניצול לרעה של כוח שליטתם".

[לעיון נוסף: דב סולמון "אדישות רציונלית של בעלי מניות: כיצד לעורר את ציבור המשקיעים מתרדמתו" עיוני משפט לט 317 (2016)].

לסיכום, המבחנים הקובעים את השליטה בחברה ציבורית הם מבחן איכותי (בעל משמעות רבה יותר) ומבחן כמותי. יש לזכור, כי הדבר עשוי להביא – במידה מסוימת – לניצול כוחו של בעל מניות אחד השולט למעשה בחברה, ואינו פועל למען האינטרס הכולל שלה, כפי שניתן לראות בוודאות במקרה שבפנינו.